陳文煊|標準必要專利焦點爭議問題梳理


縱觀人類社會發展的歷程,可謂互聯互通程度不斷加深的進程。從文明與文明之間的交流,到人與人、人與物、物與物之間的聯通,再到萬物互聯,人類文明的發展因互聯互通的廣度和深度的變化而不斷產生質的飛躍。


廣義的技術標準包括一切在一定範圍內共同使用的技術規範,而狹義的技術標準,尤其在ICT領域中標準必要專利(Standard Essential Patent,簡稱SEP)的語境下,僅指那些能夠實現和利於將不同性質與功能的設備和系統、不同生產者和品牌的產品相互連接、可達成互操作、互運行的標準化技術。通常而言,只有能夠服務於互聯互通目的的標準必要專利,才具有更為巨大的自然經濟價值,才是當今市場競爭的兵家必爭之地。在可預見的未來,隨著IoT(物聯網)這一數十萬億級規模的市場逐漸進入人們的視野,標準必要專利的重要性和利益攸關性也必將進一步上升到一個難以想象的高度。


涉及標準必要專利的法律糾紛不僅影響重大,而且十分復雜,涵蓋技術、法律、經濟、產業、競爭、財會、社會等方方面面的內容。同時,基於「技術無國界」以及互聯互通的內生特性,涉及SEP的糾紛天然就具有國際性的特征。與標準必要專利有關的專利侵權之訴、確認不侵權之訴、費率之訴(可分為全球費率之訴和中國區費率之訴)、反壟斷之訴等,以及所涉及的專利法、反壟斷法、合同法、侵權責任法等部門法,無不呈現出企業間沖突與國家間競爭並存的特點。


近年來,我國高度重視標準必要專利的社會治理工作。中共中央、國務院於2021年10月印發了《國家標準化發展綱要》。同月,最高人民法院向十三屆全國人大常委會所作的《人民法院知識產權審判工作情況的報告》明確指出,我國「日益成為國際知識產權訴訟優選地」。中國是製造業大國、科技大國、消費大國,全球標準必要專利糾紛所涉及的利益,中國必然占據相當大的比重。在美、歐、日等國家和地區紛紛通過本地的立法、司法、行政手段,通過宏觀政策加上微觀調節方式加速搶占全球SEP規則話語權和打造爭議解決優選地的大背景下,如何在社會治理(行為指引)層面建立精細化的、平衡的、符合技術發展和經濟運行規律的治理規則,充分發揮標準技術蘊含的巨大價值、並且限製甚至消除「壟斷」擔憂對創新和競爭帶來的負面影響,並且減少國際規則競爭和糾紛解決中的摩擦,是考驗「大國智慧」的重中之重。


根據筆者在實務工作中積累的初步經驗和粗淺研究,SEP社會治理框架存在著諸多實證問題和價值判斷問題,這些問題本身也同時構成SEP各類糾紛的核心爭議焦點問題。筆者在本文中將本人在研究SEP糾紛過程中發現的爭議較大、影響較廣、尚無共識的問題作初步的梳理,以期拋磚引玉,引發更多、更為深入的思考和研究。需要說明的是,能力所限,本文難以涵蓋所有的重大爭議問題。同時需要聲明的是,筆者秉持中立立場,在權利人和實施方兩大陣營之間,並不傾向於任一方。


01 關於政策目標

建立高效、公平、可持續的製度體系,是否是SEP公共政策的最高目標;關於SEP社會治理政策本身,提高其適用、運行和計算結果的可預測性,提升其透明度,是否是可被各方廣為接受的共識。


在SEP經濟領域,是否存在市場失靈的情形,是否認可公共機關的適度幹預的必要性。


以下哪些是SEP社會治理需要追求和實現的政策目標,各政策目標之間是否存在位階上的優先順序,換言之,政策目標之間在特定的情況下是否存在沖突,如是,孰為優先(例如,如果規則的可預測性、透明度與提高市場效率原則在某些情況下存在沖突的話,孰為優先):


1. 鼓勵創新和長期創新(創新的可持續性);促進競爭以及長期競爭,增進消費者福利。進一步而言,以下不同層面的創新和競爭之間是否有政策上的優先級:


1)標準本身的競爭和創新v.產業鏈關聯技術的競爭和創新;標準本身的競爭和創新v.終端集成產品的競爭和創新。
2)技術競爭v.產品競爭,前者包括同一演進的標準的代際競爭,同代的不同標準之間的競爭等,後者包括運用不同技術的產品之間的競爭。
3)中小企業的創新/競爭(既包括技術,也包括產品)是否是一個需要予以傾斜考慮的政策因素。
4)是否需要特別考慮市場既存企業與新進入企業之間的利益平衡。


2.提高市場效率,減少交易的碎片化,降低交易成本(如許可交易成本、糾紛解決成本等)。


3.促進標準化技術的廣泛傳播。


4.促進國際協調、國際合作和單一市場解決方案,是否是一項獨立的政策目標;促進國際規則的統一,是否是應當追求的政策目標。


02 關於善意談判框架


1.對現狀的認知


1)現有規則體系下,是否存在專利劫持的現象;如是,其典型的表現形式,及其普遍性。
2)現有規則體系下,是否存在專利反向劫持的現象;如是,其典型的表現形式,及其普遍性。
3)在SEP的研發領域,在目前的費率水平和收費模式下,標準技術創新企業個體和行業整體平均狀況是否體現了邊際收益遞減的一般性規律。
4)權利人收費不足的問題是否客觀存在;如是,是行業的普遍現象,還是基於不同權利人自身的特定的研發投入產出方面的個體差異、基於不同的實施方繳費意願和能力的不同、基於不同的細分行業市場結構和產品特點的差異,而存在的個別現象。
5)實施方負擔過重的問題是否客觀存在;如是,是行業的普遍現象,還是基於特定的不同實施方生產效率的個體差異、基於不同的權利人收費標準的不同、基於不同的細分行業市場結構和產品特點的差異,而存在的個別現象。
6)現實中,在客觀上是否存在合適的、高效的、可被各方廣泛接受的、關於專利穩定性和必要性的第三方檢查方法、途徑和機構。
7)人工智能在多大程度上接近公認的最佳人工專家的評估結論。
8)目前在專利對於標準而言是否具有必要性的檢查方面是否存在評估資源的重復浪費。
9)哪一類型的中小企業在現有的市場環境中所遇到的問題更多——權利人側v.實施方側;技術市場側v.產品市場側。在不同的產業、產品線(product vertical)中,對這一問題的回答是否有不同的答案。
10)實踐中,大型實施方和中小型實施方在許可條件方面是否在實質上存在差異,例如, 因資源、能力、財力不對等的原因 ,導致中小企業在談判中獲得的許可條件較為不利等。
11)權利人/實施方過於分散,所導致的交易成本過高這一問題是否真實存在;如是,在哪些標準、產業、或者產品線真實存在,以至於已經給交易成本帶來實質性的負面影響。
12)標準化組織(SSO/SDO)在哪些方面的努力可以激勵提升SEP許可過程的透明度,如知識產權政策可如何修改,以及系統數據庫可如何優化和更新等。
13)政府機構可以在哪些方面努力以提升透明度,如統一接收和登記單一專利所有人在國際標準化組織中作出的許可承諾等。


2.一般性爭議問題


1)各方對於善意談判治理規則所要達到以下的目標是否沒有爭議——誠信、清晰、可預測。
2)SEP的「公平、合理、無歧視」( Fair, Reasonable and Non-Discriminatory,簡稱FRAND)原則與強製許可有何本質區別。
3)善意與非善意權利人之間如何劃界,善意與非善意實施者之間如何劃界。
4)對於專利權的穩定性、必要性等盡職調查的成本,在權利人和實施方之間應當如何分攤;運用同一技術的不同產業、不同產品,不同規模的權利人、不同規模的實施方,是否在分攤比例上應有所不同;如是,上述因素如何影響分攤比例,例如,小型的標準技術創新者v.大型的實施方,小型的實施方v.大型的標準技術創新者。
5)權利用盡的含義,除了在價值鏈上向下遊方向發生用盡的效果,向上遊方向追溯是否也同樣發生用盡的法律效果。
6)過於寬泛的、嚴格的NDA保密條款是否會違反FRAND原則下對透明度的要求。


3.權利人側


1)如何激勵權利人謹慎聲明標準必要專利;如何激勵權利人及時更新、更正、變更聲明標準必要專利的狀態。
2)如何在信息披露的兩種方式——公示與定向披露之間進行選擇和平衡。
3)權利人負有的信息披露義務,應當涵蓋如下哪些方面的內容,其中,哪些信息的披露對於認定權利人的善意是必要的,哪些則是非必要的、但是仍然是有幫助的,哪些則是完全非必要的;哪些是必須全部披露的,哪些是僅部分披露則是足夠的,或者在何種特定的情形下僅部分披露則是足夠的;哪些是在何種特定的情形下是必要的、而在何種特定的情形下卻是非必要的:
·專利清單(包含所有同族的清單,及同族信息)。·權利狀態信息,以及權利過期、失效的變動信息(包含所有同族)。·相關訴訟、仲裁信息及其更新。
·以claim chart形式製作的對標分析(包括對應於哪項或者哪些標準、標準的具體位置);籠統的對標分析v.詳細的分析,抽樣分析v.全量分析,同一專利族代表性專利分析v.同一專利族全量分析,同一專利族選擇一代表性法域的專利分析v.全球各法域分別分析。
·獨立第三方作出的每一族的代表性專利(如母案,或者權利人認為對標狀況最佳的同族專利)(當專利包中的專利族數量低於某一數值)或者在全部專利中按照一定比例隨機抽樣的多個專利族中的每一族的代表性專利(如母案,或者權利人認為對標狀況最佳的同族專利)(當專利包中的專利族數量高於某一數值,抽樣比例與專利族數量成反比)與標準進行比對的CC表或分析報告。
·每一專利權的逐一穩定性分析。·基於個體專利的專利包價值分析,尤其是事前價值法所作的分析。
·已獲得許可的被許可人信息;已簽署的可比協議;已獲得專利許可費的證明材料。·要約許可的專利包與專利池重疊的情況信息。
·向標準化組織所作出的FRAND聲明,以及FRAND報價、條件、許可證類型信息等。
4)如有合適的獨立第三方足以勝任必要性檢查工作,該成本是否、以及如何在權利人和實施方之間分攤;權利人是否負有對在先的必要性檢查結果的一般性披露義務。
5)必要性檢查是否具有為各方普遍接受的統一的標準,如是,如何促進、確保評估結果達成或者接近統一的標準;必要性檢查是否是解決過度聲明的最佳方法,是否存在更優的方法。
6)關於可比協議:
·權利人是否有權選擇性披露可比協議;如是,可選擇的標準是什麽,是否有義務告知不予提供其他許可協議的理由;如否,有義務披露的協議的範圍是什麽;在許可談判過程中是否即負有此義務,還是在訴訟、仲裁等爭議糾紛解決程序中才負有此義務。
·是否具有各方普遍接受的、可適用的統一的拆解方法。
·可比性的判斷包括哪些考量因素,例如,同一專利或者相近的技術、相似的實施規模、相近的終端平均凈售價(ASP)、相似的目標人群、計費層級產品具有相似的功能等。
·除了價值鏈相同或者相似層級的被許可人之間進行比較,供應鏈不同層級的供應商或者產品是否屬於可比的對象。
·存在下列因素方面的區別在何種情形下仍然可以構成可比:技術類別、行業、產品類型、供應鏈中的位置。
7)權利人是否有權選擇願意頒發許可的價值鏈的層級,換言之,權利人是否有權拒絕向位於某一價值鏈層級的、但願意獲得許可的實施方頒發許可,這一做法是否違反FRAND原則。
8)報價的透明性是否是一項普遍的義務;如是,透明度應當達到何種程度。


4.實施方側


1)FRAND義務對實施方是否同樣適用。
2)在權利人作出何種透明程度的披露時,實施方有義務通過權利人聲明中所披露的聯系方式真誠地主動聯系權利人以商談獲得許可。
3)合理成本下的披露透明化改革將會在多大程度上影響實施者的「有意識侵權」;影響的是直接實施者(生產者),間接實施者(使用者),還是都影響;負有主動尋求許可義務的實施方位於哪一個層級。
4)拒付和無理拖延的認定標準是什麽。
5)實施方是否有權在權利人提供的專利包中選擇願意達成許可協議的部分SEP(實施方在必要性問題上自甘風險),並就此按照比例確定許可費率。
6)實施方反報價的透明度是否是一項普遍的義務;如是,需要達到何種程度;實施方應當提供哪些必要的信息,如以下信息中,哪些是必要的:
·標準技術使用信息。
·產品技術說明資料。
·財務數據,如運用標準技術的產品銷售量、按地區或者區域的平均銷售價格、客戶數據等。
·專利技術使用的經濟價值分析。
·產品競爭信息。
7)位於供應鏈的不同層級的實施方參與許可談判,在信息披露的內容、性質和範圍方面是否應有不同的要求。
8)非善意(不情願)的被許可人,是否喪失獲得FRAND費率的權利;如是,是否可以重新獲得FRAND待遇,在什麽情況下可以重新獲得;如否,在何種例外情形下可能會喪失獲得FRAND費率的權利。
9)如何確定不同的市場報告的客觀性;市場報告中如果沒有提供具體的研究方法、數據取值說明、分析過程,如何采信其評估結論。
10)實施方是否有權拒絕權利人將雙方爭議提交給特定仲裁機構或者其他裁決機構的建議,訴諸法院是否是出現談判僵局時的一項基本權利。
11)實施方對大型專利包要求逐一審查有效性和必要性是否構成反向劫持。


5.專利池的特殊問題


1)專利池組織方/權利人是否有義務定期審查費率以確保FRAND(如專利池在整個標準中的占比變化、專利失效的情況等)。
2)專利池的透明度義務的範圍,其需要在多大程度披露信息,如以下哪些是專利池在對外許可過程中必須要向實施方披露的信息,以下任一信息或者任一信息中的部分信息未予披露,對專利池是否滿足善意許可方的條件將
產生何種影響:
·必要性的審查過程、方法、人員和結果。 ·加入專利池的專利清單一覽表。
·CC表。
·許可費的計算方法或者依據。
·避免特定專利權人重復收費的措施。


03 關於費率標準


1.FRAND原則中,在評估費率水平時,「公平」與「合理」這兩項原則是否具有獨立於「無歧視」的含義;如是,以下哪些是衡量是否「公平」與「合理」的考量因素:


1)特定SEP的經濟價值,以及經濟價值的衡量標準。
2)專利技術對現有技術的貢獻。
3)激勵SEP持有人將技術納入標準中。
4)避免許可費堆疊,考慮行業合理的總費用負擔水平。
5)在持續創新與消費者福利之間維持平衡。


2.FRAND費率是否是一區間而非具體的點,是否有一定的安全緩沖帶,留給商業談判去解決。


3.使用何種方法才能在費率計算中恰當地排除標準本身加持的價值,即「技術鎖定」價值,或著說如何排除可歸因於標準化本身的價值提升。


4.以下哪些因素可以構成對同一使用目的的不同市場準入收取不同費率的合理理由:


1)規模;
2)平均終端銷售價格(ASP);
3)銷售市場、類別、行業;
4)價值鏈中的位置;
5)擔保;
6)付費周期;
7)計算方法(一次性、銷售百分比);
8)區域;
9)是否是櫥窗企業;
10)授權的性質和範圍;
11)SEP的必要性、有效性(穩定性、侵權可能性、標準對應性);
12)專利質量;
13)專利對標準的貢獻的重要性;
14)談判時長(是否主動請求授權,延遲或妨礙談判);
15)是否已進入訴訟,是否在訴訟中達成協議;
16)已接受授權的許可的數量(不適用於剛開始授權的專利或專利包)。


5.以產品級還是組件級計費,是否僅以SSNNP(最小可銷售實施單元)進行計費。


6.價值鏈的哪一層級應為計算應付費率提供基準線(這一爭議問題與另一個問題既存在關聯,又相互區別:價值鏈中的哪一層級是付費的義務主體,權利人是否有權對此加以選擇。)


7.對於特定的區域,如發展中國家,是否應當在全球費率或者發達國家的費率水平之上,給予一定的折扣;如是,這一折扣的經濟學依據是什麽(影響折扣在FRAND原則下的正當性及折扣水平的合理測算)。


8.采用自上而下法計算費率:


1)同族的判定標準是以最寬口徑(如廣義同族概念),還是以最窄口徑(如狹義同族概念)進行劃分,還是采用其他折中的劃分方法。
2)本國專利存在一個或多個分案時,對費率計算產生何種影響。
3)國際同族中,不同地域的同族專利保護範圍導致對標結果不同,對費率計算產生何種影響。
4) 同族專利中,部分個體專利先於其他同族專利失效的,對費率水平是否產生影響。
5)在按比例(pro rata)計算特定專利包在整個標準中的份額時,是否考慮特定專利包與其他標準必要專利的可比價值;如是,如何橫向評估這一具有相對性的可比價值。
6) 前向引用法是否是一項科學、有效的價值評估方法。
7)行業累積費率的上限是否是固定不變的,還是會隨著時間的變化而產生變化,如是,其變化的幅度和哪些因素相關;行業累積費率在區間之內的取值與哪些因素有關,如市場中權利人的集中程度(權利人數量眾多且分散v.權利人數量較少且集中),是否是影響累積費率區間取值的正當因素。
8)對於存在技術交叉領域的SEP,合理的歸類方式是什麽。


9.專利價值應采取何種標準、或者綜合標準進行評估,如創新高度、標準貢獻度、權利要求的覆蓋度等;是否存在可操作的、客觀的評估方法;SEP的以下性質是否對費率的計算產生影響:


1)基站相關,手機相關,基站及手機均相關,其他設備相關(functionality relevant);雙側撰寫;
2)屬於標準中的可選功能(optional feature)。


10.以不同層級作為計算基準所得出的許可費是否可以有差異。


11.如果基帶芯片是最小可銷售單元,同一基帶芯片應用在不同的行業、產品線和終端設備中所帶來的產品增值是否有所不同,如是,該增值部分的收益由哪一方或者哪些方參與分享;反之,SEP的內在價值是否絕對不包含使用終端產品的價值(這一觀點同時隱含表示供應鏈上的任一環節都可以獲得授權且費用承擔水平保持不變)。


12.如果以終端產品作為計算價值的依據,如何在標準技術與以下因素之間進行分配:現有技術、非專利特性、其他專利技術、標準化本身、其他(材料、製造工藝、營銷、品牌)。


13.不同定價水平的終端產品(例如手機)的單部設備的費用負擔水平是否應當一致(例如使用行業平均凈銷售價(ASP));如是,對廉價產品而言是否將導致費率水平過高;如否,基於相同的SEP收取不同的單部設備許可費用,是否使得權利人獲取了可歸因於實施方的創新和貢獻,以及對高端產品而言是否將導致費率水平過高。


14.對可比協議進行拆解的舉證責任在權利人側還是實施方側。


15.專利包拆分轉讓後收取的費率是否不應高於原來的費率(即是否不因拆分專利包導致總費率上升)。


16.其他專利權人(專利包)的費率具有可比性應滿足哪些條件。


17.如果按照自上而下法和按照可比協議法所得出的費率標準存在巨大差異,孰為優先。


18.什麽情況下權利人可以在訴訟中獲得高於非訴訟條件下費率計算方式得到的費率水平更高的損害賠償額。


19.應當以何種方法論/計算公式計算特定專利權人的特定專利包在整個專利池中的貢獻。


04 關於禁令


1.以頒發禁令為常態還是以無禁令為常態,這一問題的答案是否取決於,專利劫持是常態還是專利反向劫持是常態。


2.以下四種簡化的情形如何影響禁令的發布,或者說以下情形過於簡化,以至於不能對禁令的頒發與否產生決定性影響,或者說可以產生決定性影響、但需要結合其他的考慮因素(即存在例外),如果如此,例外的情形包括哪些(更一般性的問題是,非善意/非情願的認定對禁令有何影響):


1)權利人FRAND,實施方Non-FRAND。
2)權利人Non-FRAND,實施方FRAND。
3)權利人和實施方均FRAND。
4)權利人和實施方均Non-FRAND。


3.即使針對非善意的實施方頒發禁令,是否仍然會導致專利劫持。


4.在實施方非善意的情況下,除了禁令,是否存在足以促使實施方積極談判(善意談判)的其他補救措施,如實施方需負擔延遲支付許可費的利息這一措施是否足夠。


5.金錢損害賠償在通常情況下是否可以為SEP被侵權提供充分的補救措施;在何種情況下金錢損害賠償不足以代替禁令為權利人提供充分的補救措施,如實施方破產、經營不善、資信下滑、拒絕履行到期債務、拒絕履行法院或者仲裁機構關於費率的裁決等。


6.如何在禁令的頒發問題上適用比例原則,即如何考慮單件專利對整個產品禁售的影響,如何平衡二者的利益。


7.禁令的頒發與否是否受以下因素的影響:


1)在禁令針對的是整個產品,還是組件(尤其是SSNNP)時,是否應有所不同。越是針對下遊產品,禁令的頒發就應越慎重,這一說法是否正確。
2)在尋求禁令的專利權人針對的是其直接競爭對手時,對禁令的頒發與否是否有影響。
3)權利人是NPE/非NPE(更進一步的,權利人是PAE/非PAE),在是否頒發禁令的問題上是否得出不同的結論;有嚴苛投資條款的PAE,是否得出不同的結論。
4)權利人的某些歷史操作是否影響禁令的頒發,如拆分專利池並且收取更高的整體價格,將專利包由非NPE轉讓由NPE持有等。
5)中小企業與巨型企業在禁令頒發上是否應有所區分;實施方規模是否會影響禁令頒發與否的判斷。
6)要求實施方在談判過程中作出接受權利人方在一旦被確認構成FRAND的許可條件的聲明有何意義,尤其在是否頒發禁令的問題上是否產生影響。
7)實施方預付部分無爭議費用,或者預付利息,是否可以影響禁令的頒布。
8)實施方不願意接受權利人提出的爭議解決(如仲裁)條款,是否影響禁令的頒布。


05 關於反壟斷


1.專利費堆疊在當今的行業中是真實存在的嗎;如並非普遍存在,那麽在哪些行業中是真實存在的。


2.標準化過程的透明度(SSO/SDO、權利人、實施方的參與)在何種情形、以及在多大程度上影響競爭法的判斷。


3.如何衡量加入標準對特定專利市場力量的加持效果;不同標準、不同標準位置、不同的涉及特定技術的專利,加入標準所帶來的市場力量加持效果是否存在差異。


4.單件專利與專利包、專利池的市場力量是否存在不同;專利包的大小對市場力量有何影響。


5.假設在相關市場中具備支配地位這一要件成立,違反FRAND原則的行為、以及要求非FRAND的費率是否必然構成濫用市場支配地位行為,如否,何種行為、以及要求非FRAND的費率才構成濫用市場支配地位行為;「非善意」權利人的行為是否必然構成濫用市場支配地位之行為,如否,何種行為才構成濫用市場支配地位行為。


6.權利人所實施的信息公示、定向披露是否會反過來被認定為構成促進共謀的便利條件;如是,在何種情況下會帶來反壟斷風險。


7.申請禁令本身是否在特定的情況下就足以構成一種濫用市場支配地位的行為;如何看待在他國尋求禁令、禁訴令、反禁訴令、反反禁訴令,在本國產生間接影響的行為及其構成壟斷行為的可能性;如果申請禁令、禁訴令、反禁訴令、反反禁訴令本身,單獨還不足以構成壟斷,結合哪些行為,仍然存在被認定為壟斷的風險。


8.未經善意談判就直接起訴是否必然違反反壟斷法。


9.權利人提出要約或者要約邀請的專利包中包含了聲明必要、但實際非必要的專利,或者未聲明必要、但權利人認為實際必要、但最終被執法司法機關認定為非必要的專利,是否必然構成搭售。


10.在SEP反壟斷的問題上,向競爭對手的許可與向產業鏈中其他層級的主體發放許可,是否存在特殊的法律及政策問題。


11.針對NPE、PAE,在反壟斷法上有無特殊的考量。


12.專利池、專利池組織及加入專利池的權利人的何種聯合行動可能會帶來反競爭的擔憂


13.在不同的行業,專利池的競爭影響是否有所不同,如在實施者數量眾多、分散、交易成本可能更高、權利人在許可談判中投入產出比更低的行業(例如與IoT有關的某些細分行業)中,對專利池所作的反壟斷分析的結論是否會產生不同。


14.如果專利池無法解決許可費堆疊的問題,是否將導致合謀的反競爭擔憂進一步凸顯;如果專利池可以降低交易成本(如降低識別真正必要的SEP的成本,通過一站式服務降低與許可流程相關的交易成本等),是否僅因此即可打消反競爭的擔憂,還是說同時仍然需要從目的和效果上確定其能夠有利於解決許可費堆疊的問題才足以打消反競爭的擔憂。


15.執行專利(如起訴不願意加入特定專利池的實施方)是否可以作為專利權人對專利池貢獻的計算基礎,如專利池作此安排,是否會引發反競爭擔憂。


16.實施方組織成何種聯合體(LNG,Licensees Negotiation Groups),或者實施何種聯合行動,會引發反競爭擔憂,如就許可費定價或者許可條款達成集體協議、合意、協同行動等,或者實施集體/聯合抵製行為。


06 關於程序性問題


1.爭議解決程序是否應當鼓勵整個專利包費率的一攬子解決(避免逐國、逐專利的訴訟),如是,是否能夠做到。


2.一方起訴,另一方反訴,是否允許雙方在作為訴訟標的的專利包的範圍上存在差異,並以最大範圍的標的進行審查。


3.在何種情況下一國法院應當對在先於其他法域受理的、在當事人、標的專利包以及許可範圍方面存在至少部分交叉關系的訴訟在管轄上作出避讓。


4.以何種方式在不同法域的司法機構就全球費率的管轄交叉進行協調,這一協調如何影響禁訴令、反禁訴令、反反禁訴令的頒發。


5.費率之訴是否以雙方已陷入談判僵局作為受理的必要條件。


6.是否應當涉外送達的方式;如是,如何簡化,如談判過程中使用的官方電子郵箱,於標準化組織作出FRAND聲明時所提供的聯系方式(地址、電子郵箱、聯系人姓名),參加標準化組織、專利池或者其他權利人組織時所提供的聯系方式,是否構成有效的受送達地址。


7.向法院或者仲裁庭披露雙方許可談判中的信息是否構成對雙方保密協議(NDA)所約定的保密義務的法定豁免。


8.在SEP相關爭議中訴訟成本的承擔(法院案件受理費、律師費、專家輔助人費用、鑒定費)與一般案件相比是否具有特殊性。


9.法院或者仲裁庭所作出的費率或者許可條件在中國如何執行,法院或者仲裁庭所作出的許可費率或者條件是否僅僅是建議性的(advisory);尤其是當不同法域的法院所作出的費率水平或者計算方式產生差異的情況下如何執行。


10.如何更為有效地執行中國法院的禁訴令、反禁訴令、反反禁訴令,尤其針對在中國沒有實際營業的主體。


11.考慮到訴訟成本對於權利人的壓力,是否應當、以及在何種條件下可執行先行判決,甚至在判決未終審生效前使一審判決發生臨時效力並得以執行,或者在雙方無爭議的範圍內先行執行部分許可費。


12.一方提起訴訟、申請禁令、申請禁訴令、反禁訴令或者反反禁訴令等保全措施對是否構成非善意、違反FRAND義務、甚至壟斷的判斷是否產生影響,以及產生何種影響,較大爭議的情形包括:


1)一方率先在其他法域的法院提起費率之訴,另一方在中國提起費率之訴(區分全球費率之訴,還是中國區費率之訴)。
2)實施方率先提起費率之訴、確認不侵權之訴,權利人在中國或者其他法域提起侵權之訴。
3)權利人率先在中國或者其他法域提起侵權之訴。